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재단법인 출연재산의 귀속시기

문제
A는 그의 생존시인 1976.4.10. 그가 소유하고 있던 서울시 소재 토지를 X재단법인의 설립을 위하여 출연하였고, 그 후 X는 1980.5.9. 설립허가를 얻어 같은 해 5.20. 그 설립등기를 마쳤다. 그런데 그 토지에 대하여 X명의로 등기를 하지 않고 있던 중 A가 사망하였고, 그러자 A의 유일한 혈육인 A의 동생 B가 1985.3.10. 상속을 원인으로 하여 그 토지의 소유권 등기를 마쳤다. 그 후 1993.5.20. B는 그 토지를 C에게 매각하여 그에게 소유권 이전등기를 해 주었다. 그리고 현재는 1998.2.8.이다.
이 경우 법률관계는 어떻게 되는가?
@답안의 목차
I. 문제의 제기
II. 출연 토지의 소유관계
1.서설
2. 학설, 판례 및 그 검토
III. X와 C 사이의 법률관계
1. X와 C에 대한 등기말소 청구
2. C의 등기부 시효취득 가부
IV. X와 B 사이의 법률 관계
1. 불법행위의 성립여부
2. 채무불이행 책임의 성립여부
3. B의 부당이득 여부
V. B와 C 사이의 법률관계
1. B의 담보책임
2. B의 채무불이행 책임
3. B의 불법행위 책임
4. B의 부당이득 여부

–출처 : 민법사례연습 (송덕수 저)

#### 녹음 한번 해 봤습니다… 목소리가 좋지않군요…..ㅋㅋㅋ

LA

사 건 2004헌마554.566(병합) 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌 확인

청 구 인 1. 최상철 외 168인. 청구인들 대리인 법무법인 신촌 담당변호사 김문희, 동 이영모, 변호사 이석연

2.정재명 (2004헌마566). 국선대리인 변호사 김영진

보조참가인 임만수 외 229인. 보조참가인들 대리인 법무법인 신촌 담당변호사 김문희, 동 이영모, 변호사 이석연

주 문 신행정수도 건설을 위한 특별조치법(2004.1.16. 법률 제7062호)은 헌법에 위반된다.

이 유 Continue reading “신행정수도 특별법 헌법소원 헌재 결정문 전문”

헌법재판소 전원재판부는 21일 신행정수도 건설특별법에 대한 헌법소원 사건에서 재판관 8대 1의 의견으로 위헌 결정을 내렸다.
헌재는 수도이전 문제가 헌법 개정 사항이거나 국민투표를 통해 결정할 사항이나 이런 절차를 거치지 않았다며 이 같이 결정했다.
이날 재판관중 노무현 대통령이 지명한 전효숙 재판관만이 헌법소원이 적법한 요건을 구비하지 못했다는 의견을 냈다.
이에따라 지난 7월 12일 접수된 이 사건은 심리 100여일만에 정부의 행정수도 이전을 둘러싼 위헌 논란에 종지부를 찍었지만 이번 위헌 결정으로 행정수도 추진은 전면 중단되게 됐다.
정부가 수도 이전을 재추진하려면 헌법을 개정해야 하고 이를 위해 국회에서 재적 의원 3분의 2의 찬성을 얻는 의결과 이후 국민투표를 거쳐야 한다.

▲ 21일 ‘신행정수도 건설 특별법’에 대해 위헌이라고 선고했다. /최순호 기자

재판부는 결정문에서 7명의 다수 의견을 통해 “서울이 수도라는 점은 헌법상 명문의 조항이 있는 것은 아니지만 조선 왕조 이래 600여년간 관습에 의해 형성된 관행이므로 관습 헌법으로 성립된 불문헌법에 해당된다”고 밝혔다.
재판부는 “‘수도는 서울’이라는 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법개정이 이뤄져야 한다”며 “정부는 헌법 개정절차를 거치지 않았으므로 헌법상 국민투표권을 침해한 위헌”이라고 말했다.
개헌을 하려면 국회의원 재적 과반수나 대통령 발의로 제안이 있은뒤 국회 재적의원 3분의 2 이상 찬성을 통해 국회를 통과한 뒤 30일 이내 국민투표에 부쳐 과반수 투표에 과반수 찬성을 얻어야 한다.
김영일 재판관은 위헌 의견을 개진하면서도 “수도이전은 헌법 72조가 정한 국방.통일 기타 국가 안위에 관한 중요정책에 해당된다”며 “이 경우 국민투표를 실시해야 함에도 이를 어긴 것은 72조의 국민투표권을 침해한 것”이라고 밝혔다.
반면 전효숙 재판관은 “서울을 수도로 한 관습헌법의 변경이 반드시 헌법개정을 요하는 문제라고 할 수 없다”며 “행정수도 이전정책 역시 국민투표를 요하는 사안이라고 볼 수 없어 헌법소원은 이유없다”는 각하의견을 냈다.
청구인측 이석연 변호사는 선고직후 “개혁이란 이름으로 헌법 정신을 무시한 채 국가를 분열시키고 갈등으로 몰고가는 집권세력에게 헌법의 가치가 살아있음을 보여준 결정”이라고 평가하면서 “수도이전을 추진하려면 개헌을 해야 한다는 뜻으로 정부는 원점에서부터 이 문제를 다시 검토해야 할 것”이라고 말했다.
정부측 오금석 변호사는 “헌재 결정을 존중해야 하겠지만 법 이론적으로는 소수의견이 타당하다고 본다”며 “다수의견은 정책판단에 따른 것으로 보이며 상당히 유감스럽게 생각한다”고 말했다.

*** 이글은 CNS 시사법률신문 2004. 8. 10.(제87호)에 실린 임영호 선생의 칼럼이다 ***
法之林之그 두 번째 원고
理解versus 暗記?
한림법학원 林榮虎
“Bad money drives out good money!” 이는 누구나 잘 알고 있는 ?Gresham’s Law?이다. 金貨나 銀貨가 거의 사라진 오늘날의 우리 사회에서는, 이 법칙은 오히려 화폐 등을 비롯한 물질적 재화 보다는 정신적 또는 사회적 재화 등에 관하여 더욱 잘 들어맞는 것이 아닌가 생각된다.

“착실하게 읽어 기초를 차근차근 다져나”1)갈 수 있는 표준 교과서가 읽히지 않고, 사법시험 출제위원들로부터 “민법의 이런저런 문제를 체계 없이 정리하고 언필칭 ?최신?이라는 판례와 정체 모를 학설들을 늘어놓은 그야말로 雜書”라고 낙인찍힌 “사법시험 준비용 단권서”이며 “아마도 상업적 동기에 좇아 대학교수의 직함을 가진 사람들이 ?저술?한 그러한요약서”들이 드디어 고시가에서 ?기본서의 지존?이라고 회자되며 상업적 선두다툼에 광분하고 있다. “요약집은 이론의맥락을 거세함으로써만 가능한 책??이기에 이해보다는 암기에 중점이 놓일 수 밖에 없”2)는 데도 감히 ?기본서?라는 이름을 자칭도용하면서 오히려 본래의 의미를 밀어내는 우습지도 않은 실정에까지 이르렀다3). 암기를 해야 할 기초개념이나 법제도의 기본적 내용은 오히려 부정확하고 부실하게 적어놓고, 거꾸로, 이해해야 할 이론적 맥락이나 판례?학설들을 멋대로 축약?생략하여 무책임하게 열거해 놓아 암기를 강요하는 것을 ?기본서?라고 할수는 없을 것이다.
“고시공부도 결국 법을 배우고 익히는 과정임에는 틀림이 없다”면, 이해와 암기는 물론 둘 다 중요하다. 그러나, 정확하게 말하자면, 암기와 이해는 변증론적인 상호과정이다. 이해할 수 없는 것을 암기할 수 없으며, 암기할 수 없는 것은 이해가 되더라도 아무 소용이 없다. 초학자나 비전공입문자는 우선 기초개념과 교과서의 ?槪說???總說???序說?등에서 개관하는 기본적 윤곽 및 기본적 내용(요건?효과의 핵심 줄거리) 등의 핵심적 표지들을 정확히 이해하고 암기하여야 한다. 예컨대, 곽윤직, 채권총론[제6판], 68쪽의 ?序說?을 읽고 아래 표1의 내용이 머릿속에 그려진다면 정확하게 읽고 이해한 것이다.
그 다음에, 그러한 기초개념과 기본적 전체윤곽 및 기본적 내용 사이의 상호관계에 관한 ?가능한 논리의 구조 및 흐름?(이를 ?이론?이라고 한다)과 일정한 정책적 목표에 따른 다양한 전개(이를 ?학설?이라고 한다)4) 및 그 실천적 구현인 사례와 판례의 논점목록의 추출과정 등을 정확하게 이해하여야 한다. 물론, 이해와 암기의 시작과 끝에 관한 기초소재는 法典일 수 밖에 없다. 또한, 사용빈도가 높은 쉬워보이는 기초용어5)와 상식적인 듯한 논리구조6)일수록 정확하게 이해하고 암기하여야 한다.
마지막으로, 무엇보다도 고시공부의 우선적인 중간목표는 시험합격이므로, 이해하고 암기한 내용의 전체적?종합적 정리7)도 필수적이며 또한 효율적이다.
다음 호에서는, 구체적인 민법학의 Theme를 놓고, 이해와 암기의 실천적 방법론이 모색될 것이다.

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1) 양창수, “민법공부, 어떻게 할 것인가?”, 고시계[2004. 3월호], 13쪽 이하. 이하 별도의 각주없이 인용부호로 인용된 부분은 이 글에서 인용한 것이다.
2) 이상돈, “제46회 사법시험 채점소감(형법)”, 고시계[2004. 1월호], 204쪽.
3) 이러한 파렴치한 명칭도용과 허위과장광고는 최근들어 그 전성기를 맞고 있다. 아무런 근거없이 ?사례???판례???기본서???교과서?등의 용어가 ‘아전인수’식으로 난무하면서, 이제는 아예 잘못된 의미가 본래의 제대로 된 의미를 밀어내고 있는 실정이다. 법학을 공부한다면서, 注釋書(Kommentar), 敎科書(Lehrbuch), 槪說書(Kurz-Lehrbuch), 要約書(要論, Grundriß) 등(우선, 곽윤직, 민법총칙[제7판], 머리말 참조)도 구별할 줄 모르고 명칭도용에 ‘기망’당하는 한심한 일부 수험생 자신에게도 분명히 그 책임이 있을 것이다. ?判例?의 의미에 관하여는, 우선, 徐敏, “판례의 의의”, 민사판례연구[Ⅰ], 345쪽 이하 및 윤일영, “판례의 기능”, 같은 책, 357쪽 이하 참조. ?事例(속칭 case)?의 의미와 종류에 관하여는, 우선, 임영호, “사례풀이 방법론” 참조.
4) 추구하는 정책적 목표나 의도와 그에 이르는 논리과정을 모른다면 학설을 안다고 할 수 없다.
5) 예컨대, 민법 제1조, 제185조, 제187조, 제211조, 제253조 등에서 사용되는 ?法律?은 그 의미가 모두 다르다(각각의 ?法律?의 정확한 의미는, 제1조부터 차례대로, 곽윤직 선생님의 교과서, 민법총칙 14쪽 (2); 물권법 15쪽 (1); 물권법 99쪽 Ⅰ.; 물권법 170쪽 Ⅱ.; 물권법 196쪽 [111] 등을 참조). 또한, 형법학과 형법전에서 여러 곳에 등장하는 ?行爲?나 ?危險性?등의 개념도 각각의 체계적 지위에 따라 그 의미가 모두 다르다(전구성요건적 행위, 구성요건적 행위, 죄수론상의 행위, 범죄행위 등 및 위험범의 위험성, 미수범의 위험성, 불능미수의 위험성, 양형에서의 위험성 등).
6) 예컨대, 등기청구권의 소멸시효, 미등기 부동산매수인의 법적 지위, 명의대여자의 책임 등등.
7) 예컨대, ?형성권의 6 가지 기능?, ?催告의 10 가지 논점?, ?相計의 12가지 논점?

“로스쿨 2007년 도입” 與野, 법안 추진
專攻불문 대졸자 응시자격…수학능력·학부성적·사회활동 등 평가

이명진기자 mjlee@chosun.com

입력 : 2004.08.16 05:27 57′

	▲ 최종영 대법원장

지난 10년간 논란을 빚어온 미국식 법학전문대학원(로스쿨)을 오는 2007년부터 대학에 설치하는 내용의 법안을 여야 의원들이 올 정기국회에서 통과시키기로 했다. 최종영(崔鍾泳) 대법원장은 최근 노무현 대통령에게 이를 포함한 사법개혁법안의 내년 정기국회 통과를 희망한 바 있다.
열린우리당 사법개혁추진단장을 맡았던 이은영(李銀榮) 의원과 한나라당 여의도연구소장인 박세일(朴世逸) 의원은 로스쿨 설치 법안을 9월 정기국회에 공동발의 형식으로 제출해 통과시킬 계획이라고 15일 이 의원이 밝혔다. 이와 함께 열린우리당의 법사위와 교육위 소속 의원들은 국회 법사위 산하에 사법교육개선위원회를 구성해 이를 지원키로 했다.
법안은 오는 2007년부터 대학에 3년제 로스쿨을 설치하고, 응시자격은 전공을 불문하고 4년제 대학 졸업자에게 부여하는 내용이다. 로스쿨 입학시험은 사법시험과는 달리 수학능력시험·학부성적·어학능력·사회활동 경력 등을 종합 평가하게 된다.
로스쿨은 전임교수를 20명 이상 확보한 대학에 허용하는 방안이 우선 고려되고 있다고 이 의원은 말했다

*** 이글은 CNS 시사법률신문 2004. 7. 27.자(제86호) 12면에 실린 임영호 선생의 칼럼이다 ***

法之林之그 첫 번째 원고
[暗記式學習의 뿌리] 1)
한림법학원 林榮虎
10년 만에 다시 찾아왔다는 불볕더위는 TOEIC과 학점취득요건에 이어서 Law School 도입문제로 어수선한 考試街를무자비하게 달구고 있다. 그러나, 오늘의 이 어수선함이 이미 17년 전의 뜨거웠던 여름에 배종대 선생님이 『우리나라법학에 대한 반성과 전망』2)에서 진단하고 제기했던 문제와 대안들을 무시했던 우리의 業報라는 점을 어쩔 수 없이 기억하면서 우리가 이 여름에 흘리는 땀이 진땀인지 식은땀인지를 우리 스스로에게 묻지 않을 수 없는 시점에 이르렀다고필자는 판단한다. 이번 호에서는 먼저, 그러한 業報중에서도 특히 오늘날 우리나라의 考試를 비롯한 모든 시험영역에서유일한 대안으로 당연시되는 이른바 ?찍기식 암기형 학습?의 뿌리를, 위의 배종대 선생님의 논문을 다시 읽으면서, 잠시스케치해보기로 한다.
1875년의 ‘운요오호 사건’을 계기로 체결된 불평등조약인 병자수호조규를 기점으로, ‘조선의 法의 개혁’이라는 美名하에자행된, 아직도 오늘날 우리의 교과서에서 ‘근대 서구법의 계수’라는 황홀한 타이틀을 달고 있는, 日帝의 식민통치수단으로서의 반민주적인 법의 강요와 극소수 친일기득권층의 법학독점의 보호를 통한 자생적 법문화 가능성의 발본색원은, 독립군을 소탕하기 위한 日帝의 만주군관학교 同門으로 구성된 박정희 일당과 그 후계자들에 의한 반민주적인 폭압적 군사깡패정권의 후원을 거치면서3), 우리법학을 일본법학의 노예법학으로 자리잡게 하는 데에 거의 완벽하게 성공하였다.그에 따라, “해방 후 우리나라는 우리의 언어?풍습?가치관에 터잡은 입법을 도외시한” 채, ‘舊法’4)인 일본법을 ‘가나(かな)’로 된 토씨만 우리말로 바꾸어 제정하고, 그에 관한 법학과 법개념까지 한 세트로 직수입?표절하였다5). 그런데, 일본의 법률용어와 법개념은, ‘메이지 維新’ 당시의 계몽적 학자6)들이 서양의 法文化자체를 열등한 것으로 깔보았던 일본의지성인들을 속여서 서양법문화를 어마어마한 것으로 과장하기 위하여 의도적으로 중국고전의 어려운 文語的표현을 차용하여 번역한 것들이었다7). 일본어 교육을 받지 않은 해방 후의 법학도들은 “교과서를 도배질한 일본식의 법개념?법이론을 이해에 앞서서 달달외는 도리 밖에 없었다. 따라서 법학은 이해학문이 아닌 암기학문이 되었고, 그리고 그것은 국가고시를 패스하여 판?검사라는 ‘영감’이 되기 위한 첩경이기도 했다”. “우리 법학계의 ‘표절’의 수입선은 1960년대 후반을 기점으로 어느 정도 다변화하”여 독일 등의 서양법학과 법개념이 수입되었으나, 역시 그 번역어는 일본법학의 번역어를 모방하거나 비슷한 한문 문어투의 번역이 고수되어 법학도와 고시생의 수험현실에는 별 변화가 없게 되었다. 결국,우리의 법학도와 고시생은 고려와 조선시대를 이어서 여전히 ‘四書三經’류의 중국고전을 일본인이 改作한 단편적인 개념으로 분해하여 뜻도 모르는 채 아무런 통계학적 근거도 없는 ‘Lotto’식 찍기에 의존하여 암기하고 있을 뿐이다.
단순암기에 내용의 탐구가 필요할 리 만무하고, 내용의 탐구가 필요없는 데 大學과 專攻이 존재가치를 유지할 리 만무하다. 오직 합격인원의 증가에 따른 기득권수호방안으로 미봉책인 진입장벽들 만이 정치적 홍보효과와 야합하여 난무할뿐이다. TOEIC은 미국 장사치의 배만 불리고, 학점취득요건은 대학교육파탄의 확인사살이며, 섣부른 Law School의 도입은, 아마도, 법학 자체의 붕괴?소멸을 초래하여 이론없는 실무라는 괴물단지를 창조하게 되고, 결국, 우리는 正義가없는 技術에 우리의 삶을 송두리째 내팽개치게 될 것이다.
문제의 올바른 해결책은 進入의 통제가 아니라 暗記의 통제가 되어야 한다. 제대로 된 이해는 암기보다 몇 배나 쉽고재미있을 뿐만 아니라, 암기가 도저히 이룰 수 없는 어마어마한 효능과 실력의 풍요를 가져온다. 이에 관한 진솔한 스케치는 다음 호에 실리는 것이 약속될 것이다.

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1) 필자가 곽윤직시리즈를 고집하며 속칭 ‘신림9동 고시촌’의 고시학원에서 민법강의라는 것을 시작한 지도 어언 6년여가 흘러가고 있다. 고시생의 기품있는 벗으로 자리잡은 .시사법률신문.에서 이번 호부터 귀한 칼럼란 한 귀퉁이를 부족한 필자에게 나누어 주기로 하였기에, 그 동안의 강의와관련하여 평소에 느꼈던 점들과 수강생들에게 못다했던 이야기들을, 고시생들이 반드시 읽었어야 하지만 쉽게 접할 수 없었던 소중한 내용들과 함께, 지면이 허락하는 대로 나누어 보는 것이 나의 의무라고 생각하여 감히 拙筆亂書를 올리기로 한다.
2) .현상과 인식.(1987. 8.), 90쪽 이하. 이하에서 인용부호로 인용한 인용문은 본 논문에서 인용한 것이다.
3) 해방 후 대학 강단에 섰던 헌법학 제1세대는 대부분 식민지 시대의 日帝의 하급관료 출신이었고(우선, 국순옥, .자본주의와 헌법., 까치, ‘편역자 서문’ 참조), 그들 중의 일부가 일본군 장교 출신인 박정희의 영구집권을 위한 ‘유신헌법’을 만들어 상납하고, 당시에 東獨에만 있던 惡法인 ‘교수재임용법’을 수입하여 그에 저항한 수많은 동료학자들을 숙청하여 강단에서 쫓아낸 사실은 公知의 사실들이다.
4) 어쩌면, 이러한 용어 자체가 우리의 현행법질서가 식민지시대의 법질서의 일종에 불과하다는 것을 적나라하게 드러내는 지도 모른다.
5) 이는 지금도 별 차이가 없는 현상이다. 예컨대, 양창수 교수가 .민법연구[제1권].에서, “우리 民法學의 수준에 대한 참담한 自己告白”(351쪽)이라고했던 1983년의 가등기담보등에관한법률이, “.., 규정의 배열이나 체제, 심지어는 조문수도 완전히 일치하고 있”(304쪽)어서, 곽윤직 선생님으로부터 .“거의 완전한 모사”.라는 비아냥을 들을 정도로 일본의 가등기담보계약에관한법률을 거의 그대로 무단복제하였다는 사실은, 해방 후 30년이 지나도 일본의 사실상의 식민치하에서 벗어나지 못하고 있음을 적나라하게 알려준다.
6) 대표적 학자인 ‘후쿠자와 유키치(福澤諭吉)’가 우리가 법학에서 가장 많이 사용하는 단어 중의 하나인 .權利.라는 용어를 만들었다는 사실(이에 관하여는, 우선, 후쿠자와 유키치 지음; 남상영.사사가와 고이치 옮김, .학문의 권장., 小花, 13, 228쪽 참조. 이 책은 제자인 정준모 변호사가 바쁜시간을 쪼개어 필자에게 선물한 것이다. 그 고마움을 오래도록 간직하는 것은 선생인 나의 자랑스러운 권리일 것이다)을 아는 법학도가 과연 몇 명이나 되는지를 자문자답해보면, 거짓과 기만으로 inferiority complex를 감추려는 우리 학문의 저급하고 비열한 수준을 짐작해 볼 수 있을 것이다.그에 비한다면, computer software의 무단복제는 오히려 철없는 아이들의 지엽말단적인 문제에 불과하다고 할 수 있다.
7) 철학용어의 사정에 관하여는, 김용옥, .철학의 사회성., 세계의 문학[1985. 여름], 133쪽

출처 : http://www.yhlimn.com/